Het uitwisselen van informatie tussen verschillende bedrijven, met instituten, universiteiten en personen is een essentieel onderdeel van bedrijfsvoering en is iets dat tot de dagelijkse realiteit hoort. Tot deze informatie kunnen bedrijfsgeheimen horen, ideeën die nog beschermd kunnen worden in een octrooi of andere informatie die om welke reden dan ook geheim dient te worden gehouden. De gevoeligheid van die informatie kan variëren en kan gecorreleerd worden met de schade die zou ontstaan moest de informatie publiek worden. In het bijzonder informatie van een technische aard ligt daarbij vaak eerder aan de gevoelige kant. Het uitwisselen van dergelijke confidentiële informatie van technische aard is vaak noodzakelijk om een mogelijke samenwerking met een andere partij zoals een universiteit, een klant of een ander bedrijf te evalueren. Om het confidentiële karakter van de uit te wisselen informatie te behouden zal het noodzakelijk zijn om een geheimhoudings-overeenkomst (hierna afgekort als “GHO”) af te sluiten tussen de betreffende partijen. Ook bij het laten evalueren van een prototype van een nieuw product door toekomstige klanten zal een GHO noodzakelijk zijn om de latere octrooieerbaarheid van het product te kunnen vrijwaren.
Wat is een geheimhoudingsovereenkomst?
Een GHO is een overeenkomst tussen een partij die informatie deelt en een partij die de informatie ontvangt. Wanneer slechts een van de partijen confidentiële informatie aan de andere meedeelt, spreekt men van een unilaterale overeenkomst en wanneer beide partijen confidentiële informatie aan elkaar uitwisselen van een bilaterale overeenkomst. Een partij kan uit meerdere ondernemingen bestaan die met elkaar verbonden zijn en onder de controle van een “moederonderneming” staan. In dergelijke situatie is het van belang om de partijen correct te definiëren zodat alle ondernemingen in de groep van verbonden ondernemingen die in de informatie-uitwisseling betrokken zijn, gevat zijn door de overeenkomst.
De GHO regelt de rechten en plichten van de betrokken partijen met betrekking tot de confidentiële informatie en de uitwisseling daarvan tussen de partijen. Omdat GHO’s op regelmatige basis worden afgesloten wordt wel eens vergeten dat het om een juridisch bindende overeenkomst gaat tussen de betrokken partijen met de daarbij horende rechten en plichten en dus ook een risico van aansprakelijkheid wanneer de overeenkomst niet correct wordt nageleefd. Het is dus van belang om diegene die bij de informatie-uitwisseling betrokken zijn in kennis te stellen van de GHO en in het bijzonder de hiermee gepaard gaande verplichtingen die dienen te worden nageleefd. In het hiernavolgende wordt de GHO en zijn gebruikelijke clausules in meer detail besproken.
Definitie van confidentiële informatie
De kern van een GHO wordt uitgemaakt door de definitie van confidentiële informatie. Deze bepaalt welke informatie als geheim te aanzien is en welke niet. Deze definitie bepaalt dus waarop de bepalingen van de GHO betrekking zullen hebben. Het soort informatie dat onder een GHO kan worden uitgewisseld, is in principe niet gelimiteerd en kan allerhande informatie omvatten zowel technische als niet-technische informatie en kan in eender welke vorm worden meegedeeld: schriftelijke informatie zowel als mondelinge informatie, zowel tastbare als niet-tastbare informatie. Een definitie van confidentiële informatie zal meestal al deze mogelijkheden afdekken tenzij het de bedoeling is van de partijen alleen zeer specifieke informatie uit te wisselen, bijvoorbeeld wanneer het gaat om het testen van een prototype waarbij dan de informatie tot dit prototype kan worden beperkt.
Om de ontvangende partij zekerheid of duidelijkheid te geven over de omvang van confidentialiteit van de informatie , kan voorzien worden dat enkel die informatie als confidentieel te aanzien is, welke bij het meedelen als dusdanig gemerkt is. Verder is het aan te bevelen om de informatie-uitwisseling tot een bepaald veld of gebied te beperken of tot die informatie die voor een bepaald doel dient te worden uitgewisseld. Dit is vooral belangrijk voor een ontvangende partij om haar risico’s te kunnen inschatten en eventueel de nodige interne maatregelen te kunnen treffen om de overeenkomst te kunnen naleven. Voor de partij die informatie meedeelt, kan het daarentegen interessant zijn om een zo breed mogelijke definitie van confidentiële informatie met zo weinig mogelijk beperkingen te verkrijgen, om zo te vermijden dat informatie die later wordt uitgewisseld niet onder de overeenkomst valt omdat ze niet onder definitie valt, bijvoorbeeld door het vergeten markeren van informatie.
De definitie van confidentiële informatie is dus een belangrijk element in de overeenkomst om de strategische interesse en de risico’s van de beide partijen op elkaar af te stemmen.
Geheimhoudingsplicht
De hoofdbedoeling van een GHO is het geheime karakter van de informatie te kunnen behouden.Dus zal een GHO altijd een bepaling bevatten waarin de ontvangende partij het verbod wordt opgelegd om de informatie bekend te maken aan een derde die niet door de overeenkomst is gebonden. Soms wordt dit nog verder ingeperkt door de informatie bij de ontvangende partij te limiteren tot diegene die voor het beoogde doel de informatie nodig hebben. Om duidelijkheid en zekerheid te verschaffen voor de ontvangende partij, zal het verbod meestal worden ingeperkt door er bepaalde informatie van uit te sluiten. De informatie die hierbij wordt uitgesloten, is meestal die informatie waarvoor de ontvangende partij wettelijk het recht heeft ze vrij te geven of in bepaalde gevallen zelfs verplicht is deze mee te delen. Typische informatie die hierbij wordt uitgesloten is:
- Informatie die al publiek was of die zonder toedoen van de ontvangende partij publiek wordt op een later tijdstip;
- Informatie die al in het bezit was van de ontvangende partij;
- Informatie die de ontvangende partij onafhankelijk van de ontvangen informatie zelf ontwikkeld heeft;
- Informatie die de ontvangende partij wettelijk verplicht is mee te delen of verplicht wordt door een autoriteit om mee te delen.
Vermits het hier om uitzonderingen gaat waarop een ontvangende partij zich mogelijk kan beroepen om aan de verplichtingen van de GHO te ontkomen, is het aan te bevelen om de bewijslast daarvoor bij de ontvangende partij te leggen alsook bewijsmiddelen te beperken tot tastbaar bewijs of geschreven bewijsmiddelen.
Bijkomende restricties
Naast het verbod om de informatie niet aan een derde mee te delen, kan een GHO ook bijkomende restricties opleggen. Zo kan de ontvangende partij verplicht worden om de informatie enkel te gebruiken voor het doel van de overeenkomst en niet te gebruiken voor eender welk ander doel, een zogenaamde gebruiksrestrictie. In het bijzonder waar de GHO betrekking heeft op het uitwisselen van chemische composities of prototypes van producten zal de GHO een verbod inhouden om de composities te analyseren en/of om “reverse engineering” te bedrijven.
Termijn van de overeenkomst
Een GHO zal de periode dienen te bepalen gedurende dewelke de informatie-uitwisseling zal plaatsvinden. Het gebeurt echter al eens dat er al informatie werd uitgewisseld tussen de partijen zonder dat er een getekende GHO was. Om dergelijke informatie toch te vatten kunnen de partijen overeenkomen om het startpunt van de GHO op een vroeger tijdstip te leggen dan de eigenlijke ondertekening. Wanneer dit tijdstip niet al te ver in het verleden ligt, stelt dit meestal geen probleem. Toch is het aan te raden dat de partijen controleren of de bepalingen voorzien in de GHO ook nageleefd werden voor die informatie die voor de ondertekening al werd uitgewisseld. Anders tekent men in principe een overeenkomst welke al door een partij werd geschonden.
Naast de periode gedurende dewelke er informatie kan worden uitgewisseld, zal de GHO ook een termijn bevatten gedurende dewelke de verplichtingen met betrekking tot geheimhouding en eventueel andere restricties zullen gelden. Deze termijn kan zich uitstrekken tot na het aflopen van de termijn van informatie-uitwisseling.Als startpunt kan het tijdstip van eerste mededeling van de informatie genomen worden in plaats van de startdatum van de GHO. In dit geval kunnen er dus meerdere termijnen lopen afhankelijk van de tijdstippen waarop informatie werd meegedeeld. Dit kan het moeilijk en onoverzichtelijk maken om een dergelijke GHO te beheren. Daarom is het aan te raden een vaste einddatum te voorzien voor de verplichtingen, bijvoorbeeld een vaste termijn na het aflopen van de GHO. Deze wordt dan best zo gekozen met het oog op de waarde of belang die de informatie op dat tijdstip in de toekomst nog zou hebben. Echter, wanneer er bedrijfsgeheimen worden uitgewisseld, zal het aan te bevelen zijn om die termijn zeer lang te nemen (10 jaar of meer) en liefst zelfs onbeperkt te laten doorlopen na het aflopen van de GHO.
Risico’s en beperkingen
Alhoewel GHO’s nuttige en ook noodzakelijke overeenkomsten zijn voor het beschermen van confidentiële informatie kennen ze ook hun beperkingen en schaffen ze voor zowel de meedelende partij als de ontvangende partij een aantal risico’s. Niettegenstaande het feit dat een schending van de GHO door de ontvangende partij aan de meedelende partij een recht op schadevergoeding zal geven, kan het feit dat de onderliggende informatie publiek geworden is of door een derde verkregen geworden is, niet ongedaan gemaakt worden. De nadelen en schade die hierdoor ontstaan, zijn vaak vele malen groter dan een mogelijke schadevergoeding die bekomen kan worden.
Gelet op dit risico is het belangrijk dat diegene die bij de informatie-uitwisseling betrokken zijn, er zich van bewust zijn dat de beste manier om confidentiële informatie te beschermen erin bestaat om de informatie niet mee te delen. Aldus dient men zich af te vragen of de informatie die men op het punt staat te delen, wel geheel of gedeeltelijk noodzakelijk is voor het beoogde doel van beide partijen. Dit is een overweging die bij elk gepland meedelen van informatie gesteld moet worden zodat alleen die informatie onder de GHO wordt uitgewisseld die noodzakelijk is.
Ook de ontvangende partij dient zich de vraag te stellen of zij wel aan bepaalde informatie wenst blootgesteld te worden. Met name wanneer de GHO een restrictie bevat om de informatie enkel te gebruiken voor een vooraf bepaald doel, loopt de ontvangende partij het risico zijn vrijheid en flexibiliteit in zijn eigen onderzoek te verliezen of kunnen andere samenwerkingen met andere partijen in het gedrang komen. Er ontstaat aldus een risico op contaminatie van de eigen informatie. Dit risico ontstaat doordat diegene die de confidentiële informatie ontving, geïnspireerd kan worden door deze informatie tot bepaalde ideeën in andere onderzoeksprojecten. Zelfs indien hij daarbij de confidentiële informatie niet aan een derde doorgeeft, is het feit dat hij de informatie heeft aangewend om vooruitgang te boeken in een ander project een schending van de gebruiksrestrictie in de GHO, zelfs wanneer dit op een onbewuste manier is gebeurd. En zelfs indien de ontvangende partij geen ongeoorloofd gebruik heeft gemaakt van de ontvangen informatie kan de indruk ontstaan dat dit wel zo was. Ook dan kan de ontvangende partij zijn flexibiliteit verliezen met betrekking tot zijn eigen onderzoek wanneer de ontvangende partij niet met overtuiging die indruk kan weerleggen.
Derhalve dient bij een GHO met een gebruiksrestrictie, de ontvangende partij een risicoanalyse te maken om in te schatten in welke mate er een contaminatierisico bestaat en indien dat zo is, vooraf maatregelen te treffen om een contaminatie te vermijden. Het bestaan en actief monitoren van dergelijke maatregelen kan later een belangrijk element zijn om een indruk van misbruik van de ontvangen informatie te weerleggen.
Tot slot moet erop gewezen worden dat de GHO enkel kan dienen om de geheimhouding van informatie die uitgewisseld wordt te beschermen. Alhoewel een GHO vaak de voorloper van een samenwerkingsovereenkomst is tussen partijen om een product samen te ontwikkelen, kan zij dus niet een dergelijke overeenkomst vervangen. Er dient op gelet te worden dat dit samen ontwikkelen niet al gestart wordt onder de GHO of zelfs geheel onder de GHO wordt uitgevoerd. Bij een samen ontwikkelen tussen partijen ontstaan een hele reeks bijkomende situaties welke niet geregeld zijn in een GHO. Een GHO is in een dergelijk geval niet het juiste hulpmiddel.
